論“防衛型民主”理念下香港政黨行為的規範
刊登於《法學》2015年第4期, 2015-06-06 摘要: 回歸後的香港,政黨法治化體系一直未臻完備,加之“23條立法”長期未完成,政黨行為的法律規制存在潛在的漏洞。有鑑於此,同時也考慮到香港作為代議政制後發展地區,而且正處於民主轉型期,完全有必要通過積極借鑒民主先行國家的民主發展經驗,建立起一種“防衛型民主”制度,並在此基礎上構建起政黨法治化體系;尤其是在保障結社自由的前提下,有必要建立針對特定政黨之憲制性規範機制,以鞏固自身民主發展的成果,維護《基本法》所確立的其他重要核心價值。與此同時,香港特區在對該機制進行具體設計時,亦應對相關權力之運用進行適當的規限。 關鍵字: 防衛型民主;自由民主基本秩序;政黨禁止;23條立法 結社自由作為近代立憲主義所確立的憲法基本權利,一方面要求法律應對政黨權利實行有效保障,另一方面亦基於憲法權利自身的界限而容許法律對政黨行為設置明確的權利邊界。在香港,以“香港民主同盟”為代表的本地政黨自上世紀九十年代初正式產生之後,[1]即作為本地重要的政治媒介,持續地參與和推動了香港民主政治的發展。[2]尤其是回歸後,政黨在新的憲制框架下極大地影響了香港政制的發展,並在一系列重大政治事件中起到了相當關鍵的作用。然而,由於現行政黨立法體系並未完備,導致當今香港特區對政黨政治的規範性約束一直落後于本地區政黨政治的發展狀況;而規範層面的缺失,又在很大程度上造成了特區政府在政黨規管方面的功能障礙。時至今日,隨著特區政制的進一步發展,如何完善立法並有效地規制政黨行為,已經成為香港所必須面對的迫切性難題之一。 筆者認為,在有關這個課題中,如何構建起針對特定政黨之憲制性規範機制的問題尤為重要,但恰恰被人們所忽略。其實,如下文所論,鑒於反憲制政黨的活動極易對憲政秩序造成衝擊和破壞,以德國為代表的許多國家均通過專門立法建立起了針對特定政黨之憲制性規範機制。反觀香港,在政黨規制乃至憲制性規範機制的問題上,目前卻仍處於一種困厄境況:一方面,雖然已存在一定層面上的針對特定社團的禁止機制,但由於其專屬性和實效性均存在較大局限,導致針對特定政黨之憲制性規範機制難以通過現有制度得到有效實現;而另一方面,由於2003年“國家安全條例”立法計畫流產之後,國安立法的相關議程至今仍處於擱置狀態,因而短期之內專門針對特定政黨之憲制性規範機制又不太可能通過“基本法23條立法”這一途徑得以建立。 有鑑於此,我們認為有必要另外開闢第三條途徑,即通過借鑒德國等國家“防禦型民主”制的發展經驗,以此指導《基本法》有關條文的解釋與應用,在香港特區建構起一套以“防衛型民主”為基礎的政黨法律規制機制,尤其是藉此建立起針對特定政黨之憲制性規範機制。而即使“基本法23條立法”得以在未來實現,亦可將此機制納入其中。 本文擬主要採用比較分析和規範分析兩種研究方法,在對德國式“防禦型民主制”下反憲制政黨違憲禁止機制的形成和發展進行全面考察的基礎上,分析香港特區現行相關立法的得失,力圖從“防衛型民主”的理念,對香港特區應如何建構針對特定政黨之憲制性規範機制提出嘗試性的分析。 一、“防禦型民主”的緣起 如所周知,現代西方的憲制實踐和理論的發展使得立憲政治發生了重大的推移和變遷,其共同的趨向,主要是由“自由主義之代議制度”逐漸演變成為“政黨國家之民主主義”。[3]深究此種轉變背後的緣由,會發現此乃“自由主義代議制度”迫於政黨政治的現實影響力而不得不作出的一種選擇。尤其在二戰後的德國,由納粹政黨上臺執政而導致憲法所保障的基本人權被嚴重踐踏的慘痛教訓直接催生了一種被學者稱為“防禦型民主”(wehrhafte Deomokratie)的新型民主理念。這種“防禦型民主”的興起,使得原先政黨國家堅守價值中立的傳統民主主義得到了明顯的修正,其中最為奪目的動向就是:憲法在保障政黨憲法地位、政黨自由的基礎上破天荒地引入了一種例外機制,此即針對有害于現行憲制秩序之政黨的專門禁止機制。這種針對反憲制政黨的違憲禁止機制在二戰後的西德《基本法》中被首次正式確立,並逐漸為現代立憲政治的主流價值所認可,後來亦影響了很多國家的政黨立法。 當然,這種“防禦型民主”理念的思想源流,可以追溯到二戰之前,德裔美籍學者卡爾·羅文斯坦(Karl Loewenstein)於上世紀30年代在其所發表的論文Militant Democracy and Fundamental Rights, I中提出了反納粹的“戰鬥民主制理論”。鑒於當時納粹主義在多國的迅速蔓延,羅文斯坦認為只有“戰鬥型民主”(Militant Democracy)才能夠抑制反議會及反民主勢力的發展。[4]此後,流亡英國的著名德裔學者Karl Mannheim于1941年在牛津大學以《替我們的時代把脈》(Diagnose unserer Zeit, Diagnosis of Our Time)為題發表演說時正式提出了防禦型民主的觀念,其理論對戰後德國憲政法制的重建影響甚大。[5] 在戰後德國,“防禦型民主”的理念得到了確立,並被界定為:“《基本法》不再對於民主原則採取價值中立的判斷,而認為其內容在憲法、自由與人性尊嚴等價值塑造下,存在一種價值與界限”,[6]國家在推行民主政治的同時亦應建立起控制民主風險的相應機制以保護好其他必要的憲法核心價值,不允許“民主的敵人嘗試以民主的手段顛覆民主制度本身”。[7]在這樣的一種民主制度中,由《基本法》所建立的整個憲法秩序受到了特別保護,國家針對有可能對這一制度持敵對立場之個別個人或組織不是採取中立的態度,而是採取積極捍衛的措施。 作為德國憲法的“基本構成元素”[8],“防禦型民主”較為廣泛地體現於《基本法》的多個條文之中,比如:作為德國“憲法”根本規範並嚴格保障“人的尊嚴”的第1條;規定公職人員必須依據公法“服務”且不得違反對憲法之“忠誠”的第5條第3款、第33條第4款;規定對違反“憲法秩序”之結社進行限制的第9條第2款;規定若某些基本權利被嚴重濫用於對抗自由民主的基本制度時,聯邦憲法法院可聲明特定基本權利失效的第18條;對有違憲法秩序、自由民主基本制度的立法和個人行為進行制約的第20條第3、4款;規定對違憲政黨進行禁止的第21條第2款;等等。 概括而言,德國式“防禦型民主”制度的核心價值是主張尊重人性尊嚴及人的基本價值,強調自由不應賦予自由的敵人,以保障由憲法所確立的“自由民主之基本秩序”以及“德意志聯邦共和國的存在”不受危害。因此,若特定政黨之目的或行為在於妨害或排除“自由民主之基本秩序”,或危害“德意志聯邦共和國的存在”時,即會招致背離自由民主憲政秩序的否定評價,將不被允許在憲法之下繼續存在。[9] 至於“自由民主之基本秩序”,德國學界一般認為它屬於德國憲法基本原則中的“不可改變的原則”[10],主要由兩大要素構成:其一,國家秩序以人為根本的人本價值觀;人民的基本權利拘束國家立法、行政及司法權。其二,聯邦共和國為民主、社會的聯邦國,具體實踐分權與制衡原則。[11]而根據德國聯邦憲法法院於1952年禁止德國社會主義帝國黨案(the Banning Case of the Socialist Reich Party)的判決,所謂的“自由民主之基本秩序”(the Free Democratic Basic Order),其基本內涵包括了尊重《基本法》所具體載明的人的權利,特別是尊重個體生命和人格自由發展的權利,人民主權等多項要素。[12]而“德意志聯邦共和國的存在”則是指,德意志聯邦共和國的持續存在,包括政治上的獨立自主、領土的完整、國家安全不受威脅等。任何政黨,如被判定存在危害“德意志聯邦共和國的存在”之實質性目的或行為,即屬違憲。[13] 總之,德國的這種“防禦型民主”是在特殊的歷史背景下誕生的。它既是在反思了魏瑪憲法時期德國民主政治之經驗教訓的基礎上形成的,當然也是基於戰後東西德之間的政治對立而產生的一種制度。這種制度具有特殊性,在西方自由民主國家中也曾經受到一些批評,而且在長期的實踐中,也貫徹得越來越審慎。[14]但是,對於後起之民主國家或民主社會的民主發展,具有很重要的借鏡意義。而事實上,德國式“防禦型民主”在後來也為世界上很多國家的政黨立法所吸收和發展;儘管這些國家所建立的“防禦型民主”制度均不盡相同,但基本都包含了針對反憲制政黨的專門規範機制。[15] 二、“防禦型民主”在政黨法治化中的實踐:一個比較考察 應該承認,在現代國家,政黨已然成為民主國家職能組織不可或缺的一部分,為此,通過專門立法對政黨採取限制或禁止措施,並非沒有侵害結社自由之嫌,且對於人民政治參與權以及以政黨政治為基礎的議會制也可能具有一定風險,乃被認為屬於“不能輕予同意之事”[16]。然而,當年德國納粹政黨上臺執政的慘痛教訓卻時刻提醒人們,極端主義政黨的存在,乃是使民主政體從其內部崩壞的最大隱患。[17]有鑑於此,以戰後西德為代表,不少國家為防止民主政制反受極端主義政黨之侵害,都在發展“防禦型民主”的基礎上建立起一種針對特定政黨之憲制性規範機制,即反憲制政黨違憲禁止機制。這種反憲制政黨違憲禁止機制的基本立場認為:“任何違反自由民主基本秩序者均應視為憲法的‘敵人’(Feinde)”[18];因而,違反憲法所規定之基本原則的政黨也被評價為敵視憲法的政黨,必須通過某種憲法機制予以禁止並取締。 值得注意的是,現代國家基於“防禦型民主”主義所建立的針對反憲制政黨的違憲禁止機制是完全不同於“法律敵視政黨時期”的政黨禁止機制的。所謂“法律敵視政黨時期”是法政學者在分析政黨法律地位嬗變過程後所提出的一個概念,指的是在政黨法律地位變遷過程中,任何政黨均曾處於被公權力敵視和壓制,即作為一種為法律所否定的政治現象而存在的那個階段。這種經典劃分理論的提出者是德國學者杜禮培(Heinrich Triepel)教授,他認為,在各國憲制發展史上,政黨法律地位作為政黨在國法秩序中的表現形態一般主要經歷了四個階段的變遷,依次分別為:法律敵視(Bekampfung)政黨階段;法律忽視(Ignorierung)政黨階段;政黨獲法律承認及法制化(Anerkennung and Legaliserung)階段;政黨被納入憲法(Verfassungsmabige Inkorporatior)階段。[19]而本文所討論的“防衛型民主”理念下針對特定政黨之憲制性規範機制,正是現代國家進入“政黨被納入憲法”時期後,為防止政黨侵害憲法所確立的“自由民主之基本秩序”而建立起來的針對違憲政黨進行禁止、制裁的一整套機制,與法律敵視政黨階段的情形不同,儘管同樣都存在公權力通過專門的法律措施對政黨進行禁止,但二者之間判然有別,其根本不同就在於,“法律敵視政黨”階段與“政黨被納入憲法”階段的“政黨禁止”機制所分別對應的政黨規制理念是迥然不同的:前者對政黨制本身採取的是一種消極主義,基本立場為全面否定政黨;而後者則對政黨制本身採取一種積極主義,所反映的是公權力承認政黨的立場,反憲制政黨的規制及禁止只是法律機制上的一種例外。[20] 戰後德國式的反憲制政黨禁止機制主要表現為,國家通過專門立法對政黨的目的及行為施加必要的規制,以防止由憲法所確立的自由民主憲政秩序以及國家安全受到政黨的危害,確保國家能夠在必要時採取法定措施判決禁止違憲政黨的存在。根據德國《基本法》第21條第2款的規定,企圖損害或廢除自由民主之基本秩序或企圖危及德意志聯邦共和國的存在的政黨均屬違憲,不受德國法律的保護,國家可以在特定情況下宣佈政黨違憲並取締之。 通過比較分析可知,德國關於政黨違憲的認定與義大利、法國、瑞士等許多國家存在明顯的不同,其違憲認定“不需要扣牢於具體違法事實,而以‘趨向’為足”。[21]換言之,基於政黨違憲後果的嚴重性以及政黨違憲制止的時效性,德國式的特定政黨禁止機制對政黨違憲所採取的是一種預防主義的態度,充分顯示了其“防禦型”的性格。因此,只要政黨的目的或其行為有損害或廢除自由、民主之基本秩序或意圖危害德意志聯邦共和國之存在的意圖,則可認定其違憲。至於裁決政黨是否真實地“構成違憲”的權力,《基本法》則將其交由德國聯邦憲法法院行使,而具體的審理程式,在《基本法》、《政黨法》以及《聯邦憲法法院法》等一系列體系化的法規範中得到了較為詳細規定。 […]